开设赌场罪一审判处三年，二审为何改判为一年六个月？ 作者：未知     时间：2023-04-29    来源：互联网

案情介绍：张某看到微信好友发的朋友圈“XX扑克”二维码，他就用手机扫码下载了APP，填写手机号和自己的身份证号实名认证后，进入扎金花区域，根据软件提示充值300元取得300积分后开始玩。玩法是每位玩家最高能押20次，系统自动开牌，赢家赢到的分数会被系统扣除掉一部分，具体比例不清楚，张某所述输完300元后，其又陆续充值了四五万元。有一天张某看到“XX扑克”APP软件招代理的信息，其与微信好友进行协商成为代理，并下载软件创建俱乐部，注册了A、B、C三个账号，然后在朋友圈发二维码进行招赌并参与赌博。张某陆续召集18人参与赌博，并在赌博过程中为参赌人员提供充值积分服务，赌博以现金充值积分的方式进行。每局赌博通过比参赌人员牌的大小，软件自动判断输赢、增减参赌人员积分，赢牌的参赌人员所赢积分的百分之六由系统自动扣除，张某从系统扣除的积分中抽取百分之六十，其微信好友抽取百分之四十，后张某在APP软件里绑定了自己的银行卡，并体现总计60000元。

在案证据：受案登记表，证明案发时间、地点、案件性质、来源；侦破案经过，证明X年X月X日X时在张某家中将其抓获，其如实供述了自己的犯罪事实；山西涉赌专案办案助手截图，证明张某创建俱乐部的名称、ID、加入人数、创建时间、联系方式、注册IP、绑定银行卡，充值总额106000元，提现总额60000元，上级代理ID，其中加入的用户等；银行卡交易明细，证明其农行卡账户多次微信充值、提现。证人证言。张某的供述。

一审法院认为：被告人张某以营利为目的，利用互联网、移动通信设备，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成。公诉机关指控其开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。对被告人及其辩护人提出对抽头渔利有异议的辩解及辩护意见，经查，结合侦查阶段被告人的供述及山西涉赌专案办案助手截图，可以证明其获利金额为59885元，故对被告人及其辩护人的该辩解及辩护意见不予采纳。被告人张某自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，依法从宽处罚。

一审判决结果：被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。

张某不服，提出上诉。

二审法院认为：上诉人张某以营利为目的，利用互联网、移动通信终端等传输赌博数据，为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动，参与赌博网站利润分成，其行为已构成开设赌场罪。张某自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，依法从轻处罚。现有证据足以证明张某开设赌场的犯罪事实，但认定60000元提现金额全部系张某获利的证据不能达到确实充分，原审判决认定获利金额60000元不当，故对张某及其辩护人提出原审判决认定张某获利金额有误，提现金额不能全部认定为获利金额的上诉理由及辩护意见予以支持。综上，原审判决量刑不当，应予纠正。

二审判决结果：撤销原判，上诉人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金3000元。

关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

根据上述规定，本案中张某的行为符合开设赌场罪的构成要件，构成开设赌场罪。本案的争议焦点是，张某的行为是否达到“情节严重”的情形？这是2021年之前发生的，牵涉到刑期最高是三年还是最低为三年的量刑问题。

公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担，检察院应当就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。

我国刑事诉讼证明标准是：犯罪事实清楚，证据确实、充分。犯罪事实清楚要求与定罪、量刑有关的各种事实情节必须是清楚、真实的。本案中，张某的获利金额，检察院或者说侦查机关就没有查清楚，提供的截图，没有其他证据相互印证，因此将提现金额看作是获利金额是不正确的，法院依次作为定案的依据也是不妥当的。

万辉律师个人观点：本案二审对张某的违法所得没有查明是不妥当的，因为这涉及量刑及罚金。既然公诉机关提供的证据不确实充分，可以按照张某的供述确定违法所得金额。

张某具有坦白情节，自愿认罪认罚，社会危害性小，且其具有的情形，距离“情节严重”的情形还有一些差距，二审量刑应该更轻一些。但是张某2021年2月份被刑事拘留，二审判决时间是2022年3月份。

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